El 6 de octubre de 2022 el presidente Joseph Biden promulgó una orden ejecutiva declarando el indulto absoluto, completo e incondicional de todos los ciudadanos americanos y residentes legales permanentes que hubieran cometido la violación de posesión simple de marijuana, según codificada en la Ley de Sustancias Controladas, 21 U.S.C. §844.

El apoyo constitucional de esta orden ejecutiva descansa sobre el Artículo II, Sección 2, de la Constitución de los Estados Unidos, la cual dispone en lo relevante, “and he shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offences against the United States, except in Cases of Impeachment”.

Esta facultad, históricamente de origen monárquico, ha sido justificada como un ejercicio de clemencia ejecutiva para casos que hieren el sentido de la justicia, a juicio del ejecutivo de turno, por supuesto, y para atemperar el rigor de la ley, como argumentara Alexander Hamilton en Federalist 74. Según el texto constitucional, la única excepción al poder de indultar o perdonar las ofensas contra los Estados Unidos -nótese que aplica solo al gobierno federal, no a los gobiernos estatales– es a casos de residenciamiento.

La amplitud textual de esta facultad ha dado pie al desarrollo de varias modalidades del perdón ejecutivo, desde el indulto absoluto e incondicional, hasta el indulto limitado y condicional. El ejercicio de esta prerrogativa tradicionalmente viene acompañado de un costo político. Aún el proceso administrativo creado para depurar las solicitudes y concesiones de indulto, descansan al final del día en la sana o malsana discreción presidencial.

La práctica común, con sobradas excepciones, ha sido que los presidentes postergan la concesión de algún indulto para tarde en su término, pretendiendo con ello evitar o minimizar las consecuencias políticas adversas que de ordinario lo acompañan. Basta con pasar revista a los indultos otorgados por los presidentes Clinton, Bush, Obama y Trump, por mencionar los más recientes en la memoria colectiva, para constatar lo anterior.

En United States v. Wilson, 32 U.S. (7 Pet.) 150 (1833), el juez John Marshall fundamentó la facultad del perdón presidencial en la tradición histórica del common law inglés. La jurisprudencia oscila entre dos concepciones del poder del perdón presidencial. En Burdick v. United States, 236 U.S. 79 (1915), por ejemplo, el presidente Wilson indultó a un editor de un periódico, George Burdick, que rehusaba testificar invocando su derecho a no autoincriminarse. El indulto perseguía obligar el testimonio al eliminarse la posibilidad de autoincriminarse. Burdick rechazó el perdón y rehusó testificar. En un caso de desacato, el Tribunal Supremo resolvió que el perdón presidencial tenía que ser aceptado para que tuviera eficacia legal. Esta aproximación al perdón presidencial lo concibe como un contrato privado, para beneficio de la persona a quien se le concede.

En Biddle v. Perovich, 274 U.S. 480 (1927), el Tribunal Supremo reconoció que el presidente podía conmutar una pena de muerte a una pena perpetua sin el consentimiento de la persona. Este caso desarrolla la teoría de que el ejercicio del perdón presidencial no es un contrato privado y que su propósito fundamental es promover un bien común. De la misma manera que el castigo impuesto al convicto no requiere de su consentimiento, escribía Oliver Wendell Holmes, tampoco se requiere para su perdón.

De ordinario, aquellos que favorecen un entendimiento amplio del poder del perdón presidencial favorecen su versión contractualista, en tanto que le reconoce mayor discreción y no requiere rendición de cuentas. En cambio, los que de ordinario persiguen limitar ese poder favorecen un entendimiento de que tiene que mediar un bien común identificable.

La Orden Ejecutiva del presidente Biden se distingue del uso tradicional del perdón presidencial en tanto que no va dirigida a ninguna persona en específica, sino que va dirigida a un grupo clasificado en virtud de la ley: los convictos por posesión simple de marijuana bajo la Ley de Sustancias Controladas. En la historia presidencial, solo el indulto de Carter a los evasores del servicio militar obligatorio después de Vietnam y el indulto a los soldados confederados después de la Guerra Civil, son comparables. Este perdón presidencial, como se desprende de la justificación de la propia orden ejecutiva, es un ejercicio de política pública y como tal subvierte el poder de la Rama Legislativa. Bajo el principio de separación de poderes, es al Congreso, no al presidente, a quien le corresponde legislar sobre la Ley de Sustancias Controladas.

En nuestro modelo republicano de gobierno, la falta de fuerza política para adelantar legislación no puede ser justificación ni pretexto para ampliar los poderes del Ejecutivo. Con este precedente, nada impide que en un futuro un presidente promulgue una orden ejecutiva, concediendo perdones genéricos por comisión de todo tipo de delito según sus creencias y preferencias, en contravención de lo dispuesto en la ley. En estos tiempos de amenaza autocrática uno hubiera deseado mayor prudencia y sensatez de los que se rasgan las vestiduras en defensa del Estado de derecho.